Référence : 2015 TCDP 13

Date : le 29 mai 2015

Numéro du dossier : T1852/8212

Entre :

Brian William Carter

le plaignant

- et -

Commission canadienne des droits de la personne

la Commission

- et -

Procureur général du Canada

l'intimé

Décision sur requête

Membre : Olga Luftig

 

Table des matières

I. Contexte 1

II. La requête du plaignant 1

III. Parties de la plainte pertinentes au regard de la présente requête 1

IV. Le processus de divulgation 3

A. Dispositions législatives et règles de procédure du Tribunal 3

B. Norme relative à la divulgation des documents 3

C. Analyse 5

V. Courriels, notes d’information, procès-verbaux et notes de service énumérés au tableau 1 de l’avis de requête 8

VI. Harcèlement 9

VII. Courriel du 25 novembre 2009 adressé par M. Gardiner au plaignant 12

VIII. Mesures d’adaptation liées à d’autres concours de dotation : dossiers relatifs aux mesures d’adaptation de la CFP 12

IX. Formulaire d’auto-identification signé par le plaignant 14

X. [traduction] « Plan stratégique de mise en œuvre du plan d’action de la direction sur l’équité en matière d’emploi (PADEE) pour 2008 – 2011 » de POC 14

XI. Candidatures et curriculum vitae de deux candidats envisagés pour le poste ENG-05 15

XII. Ententes de rendement des cadres supérieurs liées à l’équité en matière d’emploi 17

XIII. La demande du plaignant concernant la détermination de la pertinence potentielle 21

XIV. Divulgation et admissibilité 21

XV. Décision relative à la confidentialité 22

XVI. Décision 22

 

I. Contexte

[1] Le 3 juin 2011, le plaignant a déposé une plainte (la « plainte ») auprès de la Commission canadienne des droits de la personne (la « Commission ») à l’encontre du ministère des Pêches et Océans de l’époque (aujourd’hui Pêches et Océans Canada) (« POC »). Le plaignant allègue que POC a fait preuve de discrimination à son endroit, au sens des articles 7 et 10 de la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C., 1985, ch. H‑6, dans sa version modifiée (la « Loi » ou la « LCDP »), en omettant ou en refusant de tenir compte de sa déficience et en le traitant de manière défavorable par l’adoption d’une politique ou d’une pratique discriminatoire, le privant ainsi d’une chance d’emploi. La plainte a été modifiée de telle sorte que l’intimé est désormais « le procureur général du Canada, représentant POC et la Commission de la fonction publique du Canada » (« CFP ») (collectivement désignés comme l’« intimé »).

II. La requête du plaignant

[2] Le plaignant a présenté une requête demandant que l’intimé divulgue d’autres documents. La présente décision regroupe les documents demandés en catégories, de manière à analyser et à prendre une décision relativement à chacune d’elles.

III. Parties de la plainte pertinentes au regard de la présente requête

[3] Les allégations contenues dans la plainte et pertinentes au regard de la présente requête sont énoncées ci-après :

• (i) le plaignant a un problème de santé qui, à son avis, constitue une déficience au sens de la Loi;

• (ii) en juin 2008, il a soumis, dans le cadre du processus de sélection 08-DFO-IA-NCR-929466 (le « concours de dotation ENG-05 »), sa candidature à un poste ENG-05 non encore créé au sein de POC (le « poste ENG‑05 »), sans préciser qu’il était atteint d’une déficience et sans solliciter de mesures d’adaptation;

• (iii) en avril 2009, au terme du processus d’évaluation qui comprenait une entrevue, POC l’a inclus dans le groupe de candidats qualifiés pour occuper le poste. Ce groupe devait être en place du 20 avril 2009 au 20 octobre 2010;

• (iv) le plaignant a été informé que son entrevue avait été [traduction] « passable » et que sa candidature ne serait pas retenue une fois que le poste serait créé;

• (v) le plaignant a estimé que sa déficience lui avait fait obstacle durant l’entrevue et a décidé de s’identifier comme une personne atteinte d’une déficience et nécessitant des mesures d’adaptation, ce qu’il a fait en août 2009. En septembre 2009, il a soumis à POC un formulaire de « demande de mesures d’adaptation »;

• (vi) POC a proposé de refaire la phase d’évaluation du concours de dotation ENG-05 après avoir reçu de la CFP des informations concernant les modes d’adaptation spécifiquement indiqués. POC a demandé au plaignant de se présenter au Centre de psychologie du personnel (CPP) de la CFP afin de déterminer les modalités d’adaptation appropriées;

• (vii) le plaignant n’était pas d’accord et ne s’est pas présenté au CPP. Il a fait valoir auprès de POC que la mesure d’adaptation appropriée était de le nommer au poste ENG-05, et ce, pour les motifs suivants :

1. il avait déjà été inclus dans le groupe des candidats qualifiés sur la base de critères objectifs, et n’était pas certain de se qualifier de nouveau;

2. la norme ou la pratique dite de la « bonne personne » établie par la CFP, et dont POC se sert encore dans ses concours de dotation pour évaluer les candidats, est intrinsèquement discriminatoire vis-à-vis du plaignant et de ceux qui présentent la même déficience que lui;

3. l’obligation d’adaptation de l’employeur s’applique tout au long du processus de sélection, jusqu’à la nomination (en incluant cette étape);

4. la modalité d’adaptation qu’il propose ne constituerait pas une contrainte excessive pour POC et servirait à combler l’écart de représentativité caractérisant le plan d’équité en matière d’emploi (« EE ») de l’intimé;

• (viii) POC a rejeté la proposition du plaignant.

J’aborderai maintenant les différentes catégories de documents demandés, eu égard aux allégations ci-dessus.

IV. Le processus de divulgation

A. Dispositions législatives et Règles de procédure du Tribunal

[4] Le paragraphe 50(1) de la Loi prévoit :

Le membre instructeur, après avis conforme à la Commission, aux parties et, à son appréciation, à tout intéressé, instruit la plainte pour laquelle il a été désigné; il donne à ceux-ci la possibilité pleine et entière de comparaître et de présenter, en personne ou par l’intermédiaire d’un avocat, des éléments de preuve ainsi que leurs observations.

[5] En vertu de l’article 6 des Règles de procédure du Tribunal (03-05-04) (les « Règles »), les parties à une plainte sont tenues de fournir un exposé des précisions comprenant la preuve documentaire, le nom des témoins, un résumé détaillé de leur témoignage anticipé (« résumé de témoignage anticipé ») et les procédures relatives aux rapports d’expert.

[6] Aux fins de la présente requête, l’alinéa 6(1)d) des Règles est particulièrement pertinent. Il prévoit :

Chaque partie doit signifier et déposer dans le délai fixé par le membre instructeur un exposé des précisions indiquant :

d) les divers documents qu’elle a en sa possession – pour lesquels aucun privilège de non-divulgation n’est invoqué – et qui sont pertinents à un fait, une question ou une forme de redressement demandée en l’occurrence, y compris les faits, les questions et les formes de redressement mentionnés par d’autres parties en vertu de cette règle;

[7] Le paragraphe 6(5) des Règles prévoit essentiellement que l’obligation de divulgation est continue.

B. Norme relative à la divulgation des documents

[8] La position de l’intimé est la suivante :

• les documents doivent être [traduction] « potentiellement pertinents » à une question abordée dans la plainte;

• pour qu’ils le soient, il doit exister un lien rationnel entre le document dont la divulgation est demandée et un fait, une question ou une forme de redressement réclamé ou invoqué par d’autres parties (Seeley c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada, 2013 TCDP 18 (CanLII) [Seeley], au paragraphe 6;

• les demandes de divulgation « […] ne doi[vent] pas être spéculative[s] ou équivaloir à une “partie de pêche” » (Johanne Guay c. Gendarmerie royale du Canada, 2004 TCDP 34 (Can LII) (« Guay »), au paragraphe 43;

• la description des documents ne doit pas être trop large ou générale, mais raisonnablement détaillée (ibid.)

[9] La position du plaignant est la suivante :

• en dehors de la norme de la pertinence potentielle, le degré de divulgation doit être plus important là où l’exigence d’équité procédurale est plus élevée. Le plaignant s’appuie à cet égard sur l’arrêt Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817 (CSC) [Baker] ainsi que sur l’article intitulé « Disclosure Issues in Administrative Proceedings » [Questions de divulgation dans les instances administratives], publié par le cabinet d’avocats Pinto Wray James, s.r.l. (l’« article Pinto »);

• [traduction] « Les cinq facteurs non exhaustifs de l’arrêt Baker », tels qu'ils sont cités aux pages 4 et 5 de l’article Pinto, sont les suivants :

• (i) [traduction] « plus l’instance administrative ressemble à un processus décisionnel judiciaire, plus il est probable […] » que les [traduction] « garanties procédurales » requises se rapprochent de celles que réclame un procès civil;

• (ii) la nature du régime législatif et les dispositions de la loi habilitante – s’il n’y a aucune procédure d’appel ou si la décision tranche définitivement la question;

• (iii) [traduction] « plus la décision a des répercussions importantes, plus strictes seront les garanties procédurales »;

• (iv) la [traduction] « doctrine des attentes légitimes fait partie de la doctrine de l’équité procédurale »; c.-à-d. que le tribunal doit suivre la procédure qu’anticipe légitimement l’individu concerné;

• (v) les procédures dont se dote l’organisme lui-même, [traduction] « […] surtout lorsque la loi » accorde au décideur le droit de [traduction] « […] choisir ses propres procédures ».

[10] Le plaignant fait valoir que les facteurs 5, 4, 3 et 1 de l’arrêt Baker s’appliquent à la plainte, puisqu’il s’agit d’un [traduction] « type d’affaire concernant une conduite discriminatoire » (tel qu’évoqué dans l’article Pinto).

[11] L’article Pinto postule à la page 5 que :

[traduction] [E]n pratique, l’analyse de l’obligation de divulgation dans une instance administrative doit commencer par le cinquième facteur de l’arrêt Baker. […] Cependant, cet arrêt nous rappelle que les règles et procédures mêmes du tribunal ne sont pas l’ultime moyen de déterminer si les documents divulgués suffisent à garantir un processus équitable. Il est toujours loisible à une partie de soutenir qu’un degré de divulgation plus élevé s’impose compte tenu des autres facteurs de l’arrêt Baker.

C. Analyse

[12] La décision administrative portée en appel dans l’arrêt Baker avait été prise en vertu de la Loi sur l’immigration, L.R.C. 1985, ch. I‑2 et du Règlement sur l’immigration, 1978, DORS/78-172 (collectivement désignés la « Loi sur l’immigration »). Mavis Baker avait fait l’objet d’une mesure d’expulsion du Canada. La demande qu’elle avait présentée pour en être exemptée avait été refusée dans une lettre, sans motifs.

[13] M^me Baker contestait la décision au motif qu’elle avait été privée d’équité procédurale, notamment parce que la lettre par laquelle sa demande avait été rejetée ne comportait aucun motif.

[14] L’avocat de M^me Baker avait ensuite obtenu les notes de l’agent d’immigration ayant mené enquête, que l’agent supérieur, suivant la conclusion de la Cour, avait utilisées pour rendre sa décision.

[15] L’« attente légitime » de M^me Baker, compte tenu de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant, était que les intérêts de ses enfants nés au Canada soient une considération primordiale dans la décision d’immigration (Baker, précité, au paragraphe 8). Dans l’arrêt Baker, la Cour suprême a prévenu que la doctrine des attentes légitimes ne donnait pas ouverture à des droits fondamentaux en dehors du domaine procédural (Baker, précité, au paragraphe 26).

[16] D’après mon interprétation, la Cour a appliqué le cinquième facteur de l’arrêt Baker lorsqu’elle a accordé de l’importance aux directives du ministère de l’Immigration établissant les critères dont les agents d’immigration doivent tenir compte lorsqu’ils prennent une décision fondée sur des motifs du type de ceux énoncés dans l’arrêt Baker.

[17] Le thème principal de l’article Pinto me paraît être le suivant : plus le degré d’équité procédurale requis dans les instances administratives est important, plus le degré de divulgation doit l’être aussi. À mon sens, le thème secondaire est le suivant : le fait qu’une partie ou un tribunal a suivi les règles de divulgation de ce même tribunal ne signifie pas que cette partie ou ce tribunal a offert la divulgation requise dans le contexte d’une instance en particulier.

[18] C’est l’article Pinto, et non l’arrêt Baker, qui établit un lien entre le concept d’équité procédurale et la divulgation de documents avant l’audience.

[19] La divulgation discutée dans l’arrêt Baker concernait les motifs de la décision du décideur, et non les documents divulgués avant l’audience au sens de l’article 6 des Règles. Le Tribunal motive la vaste majorité de ses décisions, à moins qu’elles ne soient rendues sur consentement, ce qui est d’ailleurs généralement précisé.

[20] En ce qui a trait aux quatre premiers facteurs de l’arrêt Baker, le Tribunal est un organisme quasi judiciaire créé par le paragraphe 48.1(1) de la LCDP; ce n’est pas une cour de juridiction civile. Les appels relatifs aux décisions du Tribunal sont prévus par la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C 1985, ch. F‑7. Le paragraphe 50(1) de la Loi reconnaît l’importance de la décision rendue, pour les parties à une plainte pour atteinte aux droits de la personne, en leur offrant la « possibilité pleine et entière » de soumettre leur preuve et leurs observations durant l’instruction de la plainte. Il s’agit de la maxime de justice naturelle audi alterem partem – « entends l’autre partie » – enchâssée dans la Loi. Les parties à une plainte pour atteinte aux droits de la personne instruite devant le Tribunal peuvent légitimement s’attendre, en ce qui concerne la divulgation préalable à l’audience, à ce que le paragraphe 50(1) soit respecté et interprété de manière à ce que la divulgation soit conforme aux Règles et à la jurisprudence qui les interprète.

[21] En plus du paragraphe 50(1) de la Loi, l’article 3 des Règles permet aux parties de présenter des requêtes afin que d’autres documents leur soient divulgués. L’article 6 des Règles prévoit la divulgation de documents avant l’audience. Le fait que le paragraphe 6(5) rende cette obligation de divulgation continue est aussi une garantie d’équité procédurale.

[22] La Loi autorise également le Tribunal à élaborer ses propres procédures – par exemple, le paragraphe 48.9(2) autorise le président à établir des règles de pratique. De même, l’alinéa 50(3)e) autorise le membre instructeur à « trancher toute question de procédure ou de preuve » pendant l’audience.

[23] La doctrine de la pertinence potentielle comme norme de divulgation des documents est bien établie dans la jurisprudence. La « pertinence potentielle » signifie qu’un document qui pourrait ou non s’avérer pertinent ou admissible en preuve, mais qui a un lien avec une question, un fait ou un redressement évoqué dans la plainte, doit être communiqué dans le processus de divulgation préalable à l’audience. Cette jurisprudence a interprété l’article 6 des Règles, le paragraphe 50(1) de la Loi ainsi que les exigences de justice naturelle pour établir cette norme de la pertinence potentielle.

[24] Je conclus que la Loi sur les droits de la personne, les Règles, la jurisprudence qui les interprète de même que la norme de la « pertinence potentielle » établissent la portée, large mais non illimitée, de la divulgation préalable à l’audience à laquelle les parties à une plainte pour atteinte aux droits de la personne sont réputées avoir droit, afin qu’elles aient la « possibilité pleine et entière » de présenter leurs arguments. C’est donc le cinquième facteur de l’arrêt Baker – les procédures et normes du Tribunal – qui régit la divulgation des documents.

[25] Le plaignant invoque aussi l’analyse faite dans l’article Pinto d’après laquelle la Loi sur l’exercice des compétences légales, L.R.O. 1990, ch. 22 (la « LECL ») exige un degré de divulgation plus élevé dans certaines situations, notamment en cas d’audience disciplinaire.

[26] La LECL est une loi ontarienne qui s’applique à toute instance administrative de cette province requérant une audience. Elle ne s’applique pas aux instances administratives fédérales. La Loi sur les droits de la personne est une loi fédérale qui a institué le Tribunal en tant qu’organisme administratif fédéral. Par conséquent, la LECL ne s’applique pas dans le contexte de la présente plainte.

V. Courriels, notes d’information, procès-verbaux et notes de service énumérés au tableau 1 de l’avis de requête

[27] Le plaignant sollicite la divulgation de tous les courriels, notes d’information, procès-verbaux et notes de service conservés durant les périodes spécifiées dans les dossiers officiels de POC, y compris dans son système de gestion de l’information et dans les dossiers électroniques de courriels du ministère, et rédigés par ou adressés à neuf personnes nommées dont la plupart sont citées comme témoins par les deux parties, en y incluant les documents dont celles-ci ont reçu une copie ou une copie confidentielle.

[28] L’intimé s’oppose à cette requête pour les motifs suivants :

• (a) il a déjà divulgué des documents qui étaient soit détenus, soit créés par les personnes nommées au tableau 1;

• (b) la demande du plaignant est trop large, spéculative et équivaut à une « partie de pêche »;

• (c) le plaignant ne spécifie pas adéquatement les documents qu’il veut obtenir quand il demande à l’intimé de chercher plus profondément dans ses [traduction] « dossiers ministériels » – cette [traduction] « catégorie extrêmement générale de documents » est [traduction] « dépourvue de paramètres raisonnables ».

[29] Le plaignant rétorque que la seule façon d’être plus spécifique serait de disposer déjà des documents requis.

Analyse

[30] L’alinéa 6(1)d) limite la divulgation aux « documents […] qui sont pertinents à un fait, une question ou une forme de redressement demandée en l’occurrence, y compris les faits, les questions et les formes de redressement mentionnés par d’autres parties en vertu de cette règle ».

[31] Le fait qu’il s’agisse de [traduction] « documents ministériels » ou de [traduction] « dossiers personnels » est sans importance au regard de l’obligation de divulgation qui s’y rapporte. Pour autant que les dossiers en question soient en la possession ou sous le contrôle de l’intimé, ils sont visés par la divulgation s’ils sont potentiellement pertinents. Il est indifférent que ces dossiers se trouvent dans la messagerie électronique d’un employé ou ailleurs dans ses dossiers, plutôt que dans un dossier ou un répertoire ministériel.

[32] L’intimé a apparemment déjà divulgué des renseignements détenus ou créés par les personnes nommées au tableau 1, et la description des autres documents que le plaignant veut obtenir n’est pas claire.

[33] Il ne suffit pas qu’une partie précise les périodes, les auteurs ou les parties auxquels se rapportent les documents requis. La partie qui sollicite la divulgation doit lier sa demande à des faits, des questions ou des formes de redressement invoqués dans l’un des exposés de précision. Le plaignant ne l’a pas fait.

[34] Si le plaignant est en mesure de formuler une demande plus précise démontrant clairement en quoi les documents reçus jusqu’ici sont inadéquats, et en quoi toute autre demande de divulgation est conforme à l’article 6 des Règles, le Tribunal évaluera et tranchera alors la demande après avoir examiné les observations des autres parties.

VI. Harcèlement

[35] Le plaignant veut obtenir de POC tous les documents [traduction] « relatifs à toute enquête en matière de harcèlement effectuée par des cadres supérieurs de POC concernant Michael Gardiner et/ou [le plaignant] ou à toute discussion s’y rapportant ». Il soutient que la plainte et son exposé des précisions font tous deux mention d’allégations de harcèlement et de ses demandes auprès des cadres supérieurs pour que le harcèlement cesse.

[36] L’intimé objecte que le harcèlement, au sens de la Loi, échappe à la portée de cette plainte – il n’était pas mentionné dans le résumé de la plainte que la Commission a transmis au Tribunal. Pour inclure des allégations de harcèlement à la plainte, le plaignant doit présenter une requête en vue de la modifier.

[37] Par ailleurs, l’intimé soutient que parce que le prétendu harcèlement a cessé, les raisons pour lesquelles il a pris fin sont dépourvues de pertinence.

[38] L’intimé soulève les deux questions suivantes : 1. Le harcèlement au sens de la Loi s’inscrit-il dans la portée de la plainte? 2. Même si c’était le cas (ce qu’il nie), la raison pour laquelle le prétendu harcèlement a cessé n’est pas pertinente aux fins de la plainte.

Analyse

Le harcèlement au sens de la Loi s’inscrit-il dans la portée de la plainte?

[39] Le paragraphe 73 de l’exposé des précisions du plaignant décrit des actes qui, d’après lui, constituent du harcèlement au sens de la Loi. Plus précisément, il utilise l’expression [traduction] « en contravention de la LCDP [la Loi] », suivie de la note de bas de page 20, laquelle reproduit l’alinéa 14(1)c) et l’article 59 de la Loi.

[40] Dans la note de bas de page 22 se rapportant à la première phrase du paragraphe 74 de l’exposé des précisions du plaignant, ce dernier reproduit à nouveau et intégralement l’article 59 de la Loi, à propos de la prétendue absence de réaction ou complicité des cadres supérieurs de POC vis-à-vis de l’intimidation et du harcèlement qu’il prétend avoir subi.

[41] L’article 59 de la Loi prévoit :

Est interdite toute menace, intimidation ou discrimination contre l’individu qui dépose une plainte, témoigne ou participe de quelque façon que ce soit au dépôt d’une plainte, au procès ou aux autres procédures que prévoit la présente partie, ou qui se propose d’agir de la sorte.

[42] Aux termes du paragraphe 60(1) de la Loi, quiconque enfreint l’article 59 « commet une infraction ». Le paragraphe 60(2) prévoit que « [q]uiconque commet une infraction prévue au paragraphe (1) encourt, sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire, une amende maximale de 50 000 $ ». Les autres dispositions de l’article 60 prescrivent le délai requis pour intenter une poursuite, exigent que le procureur général du Canada intente la poursuite ou y consente et énoncent le droit d’une association patronale ou d’une organisation syndicale d’intenter une poursuite ou d’être poursuivie.

[43] L’article 60 donne effet à l’article 59. Si une personne est présumée avoir menacé ou intimidé une autre personne ou lui avoir fait subir de la discrimination dans les circonstances prévues à l’article 59, elle doit être poursuivie devant un tribunal de juridiction sommaire – une cour criminelle. Ce tribunal a également le pouvoir d’appliquer la peine prévue au paragraphe 60(2).

[44] Pour les motifs qui précèdent, j’estime que le libellé de l’article 60 signifie que l’article 59 traite de l’aspect criminel de la menace, de l’intimidation ou de la discrimination dans les circonstances prévues par cette disposition. Le Tribunal n’est pas une cour criminelle de juridiction sommaire et n’a pas compétence pour faire respecter l’article 59. Par conséquent, une allégation de harcèlement, d’intimidation ou de discrimination ne peut être présentée au titre de l’article 59 dans le cadre d’une plainte pour atteinte aux droits de la personne soumise au Tribunal.

[45] Le paragraphe 14(1) de la Loi est la disposition applicable en vertu de laquelle un plaignant peut alléguer le harcèlement. L’exposé des précisions du plaignant, à la note de bas de page 20, cite l’alinéa 14(1)c) de la Loi, qui prévoit :

Constitue un acte discriminatoire, s’il est fondé sur un motif de distinction illicite, le fait de harceler un individu :

[…]

c) en matière d’emploi.

[46] Le plaignant invoque, pour alléguer le harcèlement, deux dispositions de la Loi, dont l’article 59, que le Tribunal n’a pas la compétence d’administrer ni de faire respecter. Il est néanmoins dans l’intérêt des parties de savoir si l’allégation de harcèlement s’inscrit dans la portée de cette plainte.

[47] Le Tribunal doit se prononcer sur la portée de la plainte avant de statuer sur la divulgation. Par conséquent, le Tribunal doit décider si la plainte comprend les allégations de harcèlement au sens de la Loi.

[48] J’inviterai les parties à présenter des observations sur la question de savoir si la plainte comprend une allégation de harcèlement fondée sur l’article 14 et, si tel n’est pas le cas, leurs positions concernant la modification de la plainte en vue de l’y inclure. Le délai relatif à ces observations sera fixé lors de la prochaine conférence préparatoire téléphonique.

VII. Courriel du 25 novembre 2009 adressé par M. Gardiner au plaignant

[49] Le plaignant déclare avoir adressé à M. Gardiner un courriel [traduction] « […] concernant les difficultés qu’il avait à obtenir de la direction une réponse à sa demande de mesures d’adaptation ». Le plaignant allègue que M. Gardiner a retiré un courriel du 25 novembre 2009 (le « courriel Gardiner du 25 novembre 2009 ») presque immédiatement après l’avoir envoyé en réponse au plaignant. La requête sollicite la divulgation du courriel retiré.

[50] L’intimé ignore si son système informatique lui permet de récupérer un courriel retiré.

Analyse

[51] Le courriel Gardiner du 25 novembre 2009 pourrait faire partie de la trame de la plainte et concerner la demande d’adaptation. À ce titre, je conclus que ce courriel est potentiellement pertinent.

[52] L’intimé doit faire de son mieux pour récupérer le courriel Gardiner du 25 novembre 2009. S’il y parvient, il devra le divulguer. Sinon, il devra en informer les autres parties par écrit.

VIII. Mesures d’adaptation liées à d’autres concours de dotation : dossiers relatifs aux mesures d’adaptation de la CFP

[53] Le plaignant demande la divulgation de tous les documents conservés le concernant et regardant les mesures d’adaptation prévues pour chacun des concours de dotation suivants :

• Service correctionnel Canada : processus de dotation n^o 08-PEN-EA-NCR-NHQ-2853;

• POC : processus de dotation n^o 10-DFO-INA-NCR-939827;

• ministère des Transports : processus de dotation n^o 09-MOT-IA-OTT-69796;

• le plaignant demande également la divulgation de tous les documents détenus par le Centre de psychologie du personnel (« CPP ») de la CFP concernant toutes les mesures d’adaptation qui lui étaient destinées, notamment [traduction] « tous les documents d’analyse du CPP appuyant toute mesure d’adaptation n’ayant jamais été proposée ou offerte au plaignant ».

[54] Le plaignant fait valoir que ces documents sont potentiellement pertinents pour réfuter l’allégation de l’intimé selon laquelle il a refusé de participer au processus d’adaptation. Les documents donneront également un [traduction] « aperçu » de la manière dont le CPP détermine les mesures d’adaptation appropriées et permettront de présenter des arguments plus éclairés quant à la question de savoir si le CPP peut effectivement établir ces mesures, en ce qui se rapporte aux critères établis dans l’arrêt Colombie-Britannique (Public Service Employees Relations Commission) c. BCGSEU, 1999 CanLII 652 (CSC) [Meorin]. Cette divulgation justifiera la décision du plaignant de ne pas demander l’évaluation relative aux mesures d’adaptation. Elle permettra également d’aborder la norme ou la pratique de la « bonne personne » ainsi que les modalités par lesquelles des mesures d’adaptation peuvent le plus raisonnablement être consenties à cet égard.

[55] L’intimé s’oppose à cette demande, car la question de savoir si le plaignant a bénéficié de mesures d’adaptation dans le cadre d’autres demandes d’emploi ne concerne pas celle qui se pose dans la présente plainte. Il s’agit ici de déterminer si l’intimé a raisonnablement composé avec les besoins du plaignant dans le contexte du concours de dotation ENG-05.

[56] J’estime que les documents demandés sont potentiellement pertinents quant aux questions de l’adaptation et de la « bonne personne », ainsi qu’au regard des procédures de la CFP et du CPP et de leur participation aux mesures d’adaptation.

[57] L’intimé devra divulguer les documents susmentionnés, dans la mesure où il ne l’a pas déjà fait.

IX. Formulaire d’auto-identification signé par le plaignant

[58] En septembre 2009, le plaignant s’est identifié comme une personne atteinte d’une déficience. Il a communiqué une copie non signée du formulaire, et demande la divulgation de la copie signée pour l’utiliser en preuve. Il consent à cette divulgation.

[59] L’intimé fait valoir qu’il ne peut pas divulguer le formulaire signé, car la signature le rend confidentiel aux termes du paragraphe 9(3) de la Loi sur l’équité en matière d’emploi, L.C. 1995, ch. 44 (la « LEE »). En outre, il ne conteste pas [traduction] « […] que le plaignant s’est identifié comme une personne atteinte d’une déficience »; il soutient cependant que ce fait n’est pas pertinent quant aux questions soulevées dans la plainte.

[60] J’estime que le fait que le plaignant se soit identifié comme une personne atteinte d’une déficience est potentiellement pertinent quant aux allégations factuelles contenues dans la plainte. Comme il a consenti à ce que le formulaire lui soit divulgué, le plaignant a renoncé dans cette mesure à la confidentialité. Pour que le dossier soit complet, il serait préférable que le formulaire signé ou une copie certifiée conforme lui soit divulgué.

[61] Par conséquent, l’intimé doit, dans la mesure du possible, divulguer le formulaire signé ou une copie certifiée conforme au plaignant. Ce dernier devra coopérer avec l’intimé en signant tout consentement que l’autorité compétente pourrait exiger en vue de la divulgation du formulaire.

X. [traduction] « Plan stratégique de mise en œuvre du plan d’action de la direction sur l’équité en matière d’emploi (PADEE) pour 2008 – 2011 » de POC

[62] Le plaignant demande à ce qu’une copie du document susmentionné lui soit divulguée. L’intimé fait valoir qu’il n’a pas connaissance de ce document et qu’il a divulgué au plaignant une copie de celui qui porte le titre [traduction] « Plan d’action de la direction sur l’équité en matière d’emploi – Janvier 2008 au 31 mars 2011 ».

[63] L’intimé devra rechercher le document que demande le plaignant; s’il ne parvient pas à le retrouver, il devra confirmer par écrit aux parties que celui-ci n’est ni en sa possession ni sous son contrôle.

XI. Candidatures et curriculum vitae de deux candidats au poste ENG-05

[64] Le plaignant demande à POC de lui communiquer les documents de candidature et curriculum vitae de Tracey Clarke et Darren Gould, deux personnes dont les candidatures n’ont pas été retenues dans le concours de dotation ENG-05, afin de corréler les résultats de présélection.

[65] L’intimé fait valoir que ces informations ne sont pas pertinentes; la question soulevée dans la plainte est de savoir s’il a omis de composer avec les besoins du plaignant en ne le nommant pas au poste ENG-05. Les renseignements demandés n’aideront pas le plaignant à établir une preuve prima facie de discrimination. Les seuls renseignements susceptibles de le faire intéressent les [traduction] « qualifications du plaignant et celles du candidat retenu » (réponse de l’intimé à la requête, paragraphes 37 et 38). Le critère pertinent pour établir une preuve prima facie de discrimination dans la présente plainte [traduction] « […] est de savoir si le plaignant n’a pas été engagé alors qu’il était qualifié, et si une personne qui n’est pas plus qualifiée que lui a ensuite été nommée au poste » (ibid.).

Analyse

[66] L’intimé ne cite pas spécifiquement la décision Shakes v. Rex Pak Limited (1981), 3 C.H.R.R.D/1001 (Comm. enq. Ont.) [Shakes] à l’appui de sa position, mais le critère servant à établir une preuve prima facie s’y trouve énoncé selon le point de vue de l'intimé. La Commission a également voulu s’appuyer sur le courant jurisprudentiel de la décision Shakes : [traduction] « […] particulièrement au regard du critère comparatif » (exposé des précisions de la Commission, au paragraphe 59).

[67] La Cour d’appel fédérale a fait une mise en garde contre l’application « automatique [...] » du critère Shakes « […] d’une manière rigide et arbitraire dans chaque affaire qui porte sur l’embauchage : il faut plutôt tenir compte des circonstances de chaque affaire pour établir si l’application de l’un ou l’autre des critères, en tout ou en partie, est pertinente » (Lincoln c. Bay Ferries Ltd., 2004 CAF 204, au paragraphe 18, citant Premakumar c. Air Canada, [2002] T.C.D.P. n^o 3 [Premakumar], au paragraphe 77). L’expression « l’un ou l’autre des critères » renvoie au critère de Shakes et à celui de la décision Israeli v. Public Service Commission (1983), 4 C.H.R.R. D/1616., qui permet d’établir autrement une preuve prima facie et s’applique à d’autres circonstances.

[68] La Cour d’appel fédérale a réaffirmé la nécessité de faire preuve de flexibilité dans l’arrêt Commission canadienne des droits de la personne c. Canada (Procureur général), 2005 CAF 154 (CanLII) et déclaré en substance que le critère visant à déterminer si un plaignant a établi une preuve prima facie dans une affaire d’emploi devrait être souple et non formulé. Pour la Cour, la décision Shakes n’est qu’une illustration des directives fournies par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears, 1985 CanLII 18 (CSC) [O’Malley], lequel énonce un critère plus général et souple aux fins de l’établissement d’une preuve prima facie de discrimination.

[69] En outre, la présente plainte ne concerne pas seulement la question de savoir s’il y a eu discrimination au sens de l’alinéa 7b) de la Loi ou des enjeux d’adaptation. Il s’agit aussi de déterminer si, au sens de l’article 10 de la Loi, la ligne de conduite de la « bonne personne » est discriminatoire sur le plan systémique à l’endroit du plaignant et de ceux qui présentent la même déficience que lui.

[70] Le plaignant fait valoir que ces renseignements lui permettront [traduction] « […] de corréler les résultats de présélection des candidats avec les atouts et qualifications essentiels », et de s’en servir relativement à son [traduction] « argument de la bonne personne » (réplique du plaignant à la réponse de l’intimé à la requête).

[71] Le plaignant a établi un lien entre ces documents et la question de la « bonne personne » dans la plainte et ils devraient lui être divulgués sous réserve de leur caractère confidentiel, que j’estime devoir protéger de la manière ci-dessous indiquée.

[72] Exception faite de leurs noms, j’ordonne à l’intimé de caviarder tout renseignement d’identification personnel sur chacun des curriculum vitæ et documents de candidature, notamment les dates de naissance, adresses, numéros de téléphone, courriels, numéros d’assurance sociale, numéros de téléphone et adresses au travail. L’intimé divulguera ensuite les versions caviardées des documents de candidature et curriculum vitæ de Tracey Clarke et de Darren Gould au plaignant et à la Commission.

XII. Ententes de rendement des cadres supérieurs liées à l’équité en matière d’emploi

[73] Le plaignant souhaite obtenir les ententes de rendement des cadres supérieurs (les « ententes de rendement des cadres supérieurs » ou « ententes ») et/ou les documents intéressant la rémunération [traduction] « […] liée de quelque façon à l’équité en matière d’emploi, qui concernent Michael Gardiner et Derek Buxton pour les années 2008-2009 et 2009-2010 ». Le plaignant [traduction] « aimerait savoir » si les personnes nommées [traduction] « […] avaient des objectifs spécifiques à atteindre en matière d’EE et si elles ont reçu la moindre contrepartie (notamment financière) ou [traduction] « de bons points » pour avoir atteint ces objectifs, et si [traduction] « des primes de rendement [leur] avaient été promises pour [la personne nommée au titre de l’EE, une femme], mais pas pour le plaignant » (avis de requête du plaignant et réplique du plaignant à la réponse de l’intimé à la requête).

[74] L’arrêt Lincoln, en particulier les paragraphes 26 et 27, est le fondement de la position de l’intimé selon laquelle [traduction] « les questions » soulevées par le plaignant à l’égard de la LEE et des obligations qu’elle lui impose [traduction] « […] sont dépourvues de pertinence dans le contexte de la présente plainte. La Cour d’appel fédérale a clairement affirmé que la LEE opérait indépendamment de la Loi [sur les droits de la personne] » (réponse de l’intimé à la requête, au paragraphe 33).

[75] S’agissant spécifiquement des ententes de rendement des cadres supérieurs, l’intimé s’oppose à leur divulgation au motif qu’elles ne concernent pas les questions soulevées dans la présente plainte, puisque le candidat retenu dans le concours de dotation ENG-05 n’appartenait à aucun groupe d’équité en matière d’emploi (« EE »). Je note que la déclaration précitée semble contredire l’exposé des précisions de l’intimé, que j’aborderai plus loin. Même si des primes de rendement avaient été promises, elles n’auraient eu aucun effet sur le processus de sélection.

Analyse

[76] Dans l’arrêt Lincoln, le plaignant invoquait la LEE à une fin précise :

[…] [Le plaignant] prétend également que tant le Tribunal que la juge Dawson ont commis une erreur puisqu'ils n'ont pas tenu compte des propos [du plaignant] qui avait allégué que la violation de l'article 5 de la Loi sur l'équité en matière d'emploi, L.C. 1995, ch. 44, était en soi une preuve prima facie suffisante de discrimination (Lincoln, précité, au paragraphe 11).

Le paragraphe [26] de l’arrêt Lincoln contient ceci :

La dernière question vise la pertinence de la Loi sur l'équité en matière d'emploi dans le contexte d'une plainte en vertu de l'article 7 de la Loi canadienne sur les droits de la personne. […]

[77] Je conclus que le paragraphe 27 de l’arrêt Lincoln défend la proposition selon laquelle le non-respect de la LEE par un intimé n’est pas en soi décisif au regard de la discrimination fondée sur l’article 7 de la Loi sur les droits de la personne.

[78] L’application du paragraphe 27 de l’arrêt Lincoln à des affaires de droits de la personne a été évoquée dans Khiamal c. Canada (Commission des droits de la personne), 2009 CF 495 [Khiamal]. Dans cette affaire, le plaignant souhaitait introduire en preuve des données statistiques que l’intimée avait recueillies au titre de la LEE. Le Tribunal ne l’y a pas autorisé.

[79] La Cour fédérale a établi une distinction entre la manière dont le plaignant voulait se servir « des données statistiques que l’on trouve dans le rapport sur l’équité dans l’emploi » et celle dont le plaignant dans Khiamal tentait d’utiliser la LEE. La Cour a conclu que ce plaignant :

[…] ne parl[ait] pas de l’application ou du respect de la [LEE]. […] C’est l’inférence qui peut être tirée des données statistiques qui revêt de l’importance. Et c’est au Tribunal qu’il revient de décider de la valeur qu’il convient de leur attribuer. […] La question de savoir si les données statistiques soumises par le [plaignant] sont utiles pour trancher la question en litige et si elles appuient l’allégation de discrimination est une conclusion qu’il appartient au Tribunal de tirer (Khiamal, précitée, au paragraphe 96).

[80] De même, dans Kanags Premakumar c. Air Canada, 2002 CanLII 23561 (TCDP) [Premakumar], la membre MacTavish, alors présidente du Tribunal, a admis en preuve des données statistiques « […] sur la représentation des minorités visibles au sein de l’effectif [de l’entreprise de l’intimé] » (Premakumar, précité, au paragraphe 62).

[81] Les décisions Khiamal et Premakumar appuient la proposition voulant que le paragraphe 27 de l’arrêt Lincoln doive recevoir une interprétation conforme à sa teneur et non libérale au point d’exclure automatiquement toute preuve liée à l’EE au motif qu’elle est sans pertinence au regard d’une plainte fondée sur l’article 7 de la Loi. Une telle preuve, si elle est admise, doit être évaluée quant à sa crédibilité et à son poids par ce même Tribunal.

Dans sa plainte et son exposé des précisions, le plaignant mentionne l’EE dans son résumé des événements et ses allégations factuelles. Par exemple, au paragraphe 30 de son exposé des précisions, il explique comment il a décrit à l’intimé [traduction] « la logique suivant laquelle sa demande d’être choisi dans le groupe de candidats qualifiés pour le poste constituerait une mesure d’adaptation raisonnable et aiderait l’intimé à atteindre ses objectifs d’EE ».

[82] Le nom de Heather McDonald (Skaarup) figure dans la liste de témoins de l’exposé des précisions de l’intimé; cette dernière est notamment décrite comme [traduction] « la candidate de l’EE ayant été nommée au poste ENG-05 ». Kenneth Hill, un autre témoin de l’intimé, est décrit par ce dernier comme [traduction] « le candidat retenu dans le concours ENG-05 sans tenir compte de l’EE ». Toujours dans son exposé des précisions, l’intimé conteste également l’argument du plaignant lié à l’EE.

[83] Il me semble que l’équité en matière d’emploi s’inscrit dans la trame de la présente plainte.

[84] Cela étant dit, le Tribunal n’a pas compétence pour décider si l’intimé s’est conformé à ses obligations aux termes de la LEE ou du PADEE 2008-2011, ou de tout autre politique concernant l’équité en matière d’emploi (Lincoln, précité, au paragraphe 27). Le Tribunal n’a pas compétence pour accorder des redressements relativement à des violations de la LEE (ibid).

[85] Il ressort de l’avis de requête du plaignant que c’est la déclaration issue du plan stratégique des ressources humaines 2009-2012 de la Garde côtière, selon laquelle [traduction] « [l]’amélioration de la diversité » sera l’un des [traduction] « engagement[s] des ententes de rendement des cadres supérieurs visant tous les directeurs généraux […] et ces derniers devront faire la preuve concrète de leurs efforts pour recruter des membres de groupes désignés », qui l’a amené à croire que ces cadres recevaient des [traduction] « gratifications, bons points ou primes de rendement » s’ils remplissaient les objectifs d’EE (avis de requête du plaignant, note de bas de page 1).

[86] Quant à savoir si les ententes de rendement des cadres supérieurs sont potentiellement pertinentes au regard de la plainte et si elles doivent donc être divulguées, la question se rapporte ici à la nature des documents réclamés.

[87] Si je comprends bien, le plaignant cherche à prouver, à partir des ententes de rendement des cadres supérieurs, qu’en mettant en œuvre la LEE, et en particulier en remédiant à la sous-représentation perçue des femmes, l’intimé l’a défavorisé ainsi que d’autres personnes atteintes de la même déficience que lui, et a fait preuve de discrimination à leur endroit. Ce n’est pas la même chose que de chercher à démontrer le non-respect de la LEE, du PADEE ou des politiques d’EE pour établir une preuve prima facie.

[88] Dans ce contexte, je conclus que les parties des ententes de rendement des cadres supérieurs concernant l’équité en matière d’emploi sont potentiellement pertinentes à une question intéressant la plainte.

[89] Cependant, exiger la divulgation de l’intégralité desdites ententes n’est pas potentiellement pertinent quant à cette question et constitue une atteinte injustifiée à la vie privée et à la confidentialité des dossiers personnels des individus visés. Seules les parties se rapportant à l’équité en matière d’emploi sont potentiellement pertinentes.

[90] Par conséquent, j’ordonne à l’intimé de caviarder toutes les portions des ententes de rendement des cadres supérieurs, y compris les montants d’argent, pour ne laisser que le nom de chaque individu, l’année ou les années durant lesquelles les ententes étaient en vigueur et tous les segments concernant l’équité en matière d’emploi. L’intimé divulguera alors les versions caviardées des ententes de rendement des cadres supérieurs au plaignant et à la Commission.

[91] Je conclus que les documents concernant la rémunération de ces individus et l’EE ne sont pas potentiellement pertinents. Ce qui l’est, cependant, c’est de savoir s’il existait certaines primes de rendement à l’égard d’un groupe ou de groupes donnés d’EE, et non le montant des primes financières. De plus, la divulgation des informations financières des personnes visées serait une atteinte injustifiée à la vie privée.

XIII. La demande du plaignant concernant la détermination de la pertinence potentielle

[92] Dans sa réplique à la réponse de l’intimé à la requête, le plaignant demande à ce qu’il soit ordonné aux avocats de l’intimé, de la Commission ou au personnel du Tribunal et de la Commission de décider ce qui est potentiellement pertinent. Le Tribunal n’a pas compétence pour ordonner au personnel de la Commission de fournir des services. Le personnel du Tribunal n’offre pas d’avis juridiques, comme l’implique une décision concernant la pertinence potentielle. La procédure usuelle en matière de divulgation consiste, pour la partie représentée par un avocat, à regrouper tous les documents concernant une plainte, conformément aux instructions de l’avocat, et à ce que ce dernier détermine ce qui est potentiellement pertinent. Les avocats sont des officiers de justice. À ce titre, ils doivent se soumettre non seulement aux règles de l’organisme qui régit leur propre profession, à celles de la cour et du tribunal, mais aussi se conduire de manière éthique envers les autres parties, la cour ou le tribunal. Les avocats ont également la responsabilité professionnelle d’expliquer les règles de la cour ou du tribunal à leurs clients, et de les informer des conséquences liées au non-respect de ces règles. Dans les circonstances, il n’est pas nécessaire de rendre ce type d’ordonnance.

XIV. Divulgation et admissibilité

[93] S’agissant des documents dont la divulgation est ordonnée par la présente, j’aimerais noter que cela ne signifie pas qu’ils sont automatiquement admissibles en preuve à l’audience. La norme d’admissibilité des documents à l’audience n’est pas la même que celle qui régit la divulgation.

XV. Décision relative à la confidentialité

[94] La décision relative à la confidentialité ayant déjà été rendue relativement à la présente plainte reste en vigueur.

XVI. Décision

[95] L’intimé fera de son mieux pour retrouver le courriel du 25 novembre 2009 que M. Michael Gardiner a envoyé au plaignant et qu’il a ensuite retiré. S’il y parvient, il devra le divulguer aux autres parties. Sinon, l’intimé en informera les autres parties par écrit.

[96] S’agissant de :

• (a) Service correctionnel Canada : processus de dotation n^o 08-PEN-EA-NCR-NHQ-2853;

• (b) POC : processus de dotation n^o 10-DFO-INA-NCR-939827;

• (c) ministère des Transports : processus de dotation n^o 09-MOT-IA-OTT-69796;

l’intimé devra, dans la mesure où il ne l’a pas déjà fait, divulguer tous les documents de chacun des dossiers susmentionnés qui concernent Brian William Carter et les mesures d’adaptation relatives à chaque concours de dotation.

[97] L’intimé devra, dans la mesure où il ne l’a pas déjà fait, divulguer tous les documents détenus par la Commission de la fonction publique et par son Centre de psychologie du personnel concernant les mesures d’adaptation visant Brian William Carter, notamment tous les documents d’analyse de la Commission de la fonction publique et du Centre de psychologie du personnel appuyant toute mesure d’adaptation jamais proposée ou offerte à Brian William Carter.

[98] L’intimé devra divulguer, s’il est raisonnablement possible de le faire, le formulaire signé du plaignant daté de septembre 2009, dans lequel il s’identifie comme une personne atteinte d’une déficience en ce qui regarde le concours de dotation ENG-05. Le plaignant devra signer tout consentement que l’autorité compétente pourra raisonnablement exiger pour communiquer le formulaire.

[99] L’intimé devra rechercher un document intitulé [traduction] « Plan stratégique de mise en œuvre du plan d’action de la direction sur l’équité en matière d’emploi (PADEE) pour 2008 – 2011 »; s’il ne parvient pas à le retrouver, il confirmera par écrit au plaignant et à la Commission qu’il ne détient pas le document. S’il parvient à le retrouver, l’intimé devra le divulguer.

[100] L’intimé devra caviarder, dans les documents de candidature et curriculum vitæ de Tracey Clarke et de Darren Gould qui leur ont servi à postuler au poste ENG-05, tous les renseignements d’identification personnelle, à l’exception de leurs noms. Aux fins de la présente décision, les « informations d’identification personnelle » incluent les dates de naissance, les adresses, les numéros de téléphone et de télécopieur, les adresses de courriel, les numéros d’assurance sociale, les noms des employeurs ainsi que leurs numéros de téléphone et adresses.

[101] L’intimé devra alors divulguer les versions caviardées des documents en question aux autres parties.

[102] Dans les ententes de rendement des cadres supérieurs de Michael Gardiner et de Derek Buxton se rapportant aux années 2008-2009 et 2009-2010, l’intimé devra caviarder toutes les informations à l’exception de leurs noms, de l’année ou des années durant lesquelles l’entente était en vigueur, ainsi que de toutes les portions concernant l’équité en matière d’emploi, lesquelles devront demeurer intactes, pour autant que l’intimé caviarde également dans ces portions tout renseignement concernant des montants d’argent se rapportant à l’équité en matière d’emploi.

[103] L’intimé devra alors divulguer les versions caviardées des ententes de rendement des cadres supérieurs aux autres parties.

[104] Les délais de divulgation en l’espèce seront abordés et fixés lors de la prochaine conférence préparatoire téléphonique.

Signée par

Olga Luftig

Membre du Tribunal

Ottawa, Ontario

Le 29 mai 2015